摘　要

在合同类公证被公众所大量需求的同时，此类公证的执业风险也在增加，尤其是合同合法性方面的风险往往令公证员防不胜防，面对形形色色内容的公证申请，公证员必须重视合同合法性发面的审查，从公证本位的角度去审视合同的合法性，进而进行多角度的风险防范。

关键词    合同 合法性审查  风险防范

一、问题的提出

二〇一〇年某用人单位（甲方）与多人（乙方）共同向公证处申请办理协议书公证，甲方根据乙方从事相关工作的具体年限，给予乙方一次性社会保险费帮助，此后如乙方自行办理养老保险出现应缴费用不足部分的，由乙方自行筹措解决，乙方确认今后不再向甲方主张相同或类似的诉求。公证手续办理完毕后，乙方到甲方处领取了各自的帮助费用。但时隔不久，乙方以《中华人民共和国劳动法》第七十二条“⋯用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”为由，将甲方起诉到法院，要求甲方履行办理社保的义务且给予相应赔偿。在诉讼进行的同时乙方聚集到公证处要求撤销上述协议书公证。争议的焦点是：一，依据劳动法第七十二条的规定，办理社保是用人单位的法定义务，双方以协议的方式免除甲方的法定义务是否合法？如不合法，协议公证当然也不合法，应当予以撤销；二，乙方虽已丧失了法律赋予的请求权，切断了司法救济与权利的关联，但在此情况下，以其他的方式进行替代，进行利益平衡，所签署的协议书，公证处是否可以公证？一审判决的结果与劳动争议仲裁委员会的仲裁结果一致，均以超过仲裁时效为由驳回乙方请求。二审维持原判，驳回起诉。综合一、二审判决，审判机关共同认为：一、甲、乙双方的上述协议书是双方的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。二、上述协议已实际履行完毕，并约定乙方不再主张相同或类似请求，但现在乙方以该协议非其真实意思表示为由提起诉讼，有违诚实信用原则，法院不予支持。

公众办理公证从来就没有满足于公证处对事实方面的认定，但公证员的思维模式可能还停留在重事实轻法律的时代，合法性方面的审查往往也会成为案件受理与否的争议焦点，从本案例来看，合同合法性方面审查的重要性已是不言而喻，如何认识合同合法性审查？如何进行风险防范？以下将试作分析。

二、公众需求与公证合法性审查的矛盾

随着经济的发展，社会上各种合同类事务开展较为活跃，与此有关的公证需求量也日益增大，办理公证的目的很大一部分是寻求以公证的方式固定各方的权利、义务或帮助其实现将来的权利、义务。当事人认为，“私权力，法无禁止即权力”，根据契约自由原则，只要合同是各方真实意愿表示，公证处就不应该进行干预，在意愿自由的前提下成立的合同，只要内容不违法，公证处就应该给予公证。因此许多当事人对公证处出现了误解或故意利用这种误解，认为只要自愿申请，公证处就应当予以受理，并认为经过了公证，就是得到了国家认可，利益就受到了保障，因为依据《公证法》第六条的规定，公证机构是依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构，如果经过公证的事项将来出现了纠纷，利益受到了损失，国家定能主持公道，对其利益进行弥补，否则公证处与一般的“中人”有何区别，国家设立该机构又有何意义，而且还要收取公证费。这就是公众常认为的：能被公证的肯定是没问题的，公证后有问题了，肯定是公证的问题，因此，近年来要求撤证或要求给予赔偿的投诉呈上升趋势，且出现缠讼或到公证处恶意取闹的现象。

从公证员的角度看，现在的合同内容纷繁复杂，许多内容可能公证员此前从来没有见过，办证过程中除了要审查合同各方主体的适格性外，合同合法性审查变的越来越复杂，相应的法律依据博大精深，部门规章、地方规定、各行业规定等难以理透，以庞杂二字概括实不为过，各规定之间甚至有互相冲突之处，合同合法性的审查甚至是以单个公证员掌握的知识和经验都难以应付的。如今，公证员对许多案件基于风险考量，秉承谨慎有加的办证态度，因为在纠纷产生后，虽然公证处给予了赔偿，而依据规定，公证员除了要承担被追偿的无限责任外，还要承担甚至包括刑事方面的责任，且终身相随。在受理之初，从风险评估的角度分析，承办人往往会预判合同的可操作性和可实行性，分析合同是否有深层次的纠葛，否则公证办理完毕了，当事人之间的纠纷也就被引向公证处自身了。此类公证风险产生的原因，既有客观因素，往往又与公证员自身的综合素质有关，许多公证员可能都有这样的同感，翻阅当年办理的公证卷宗，会觉得有这样那样的不足，自嘲认为公证员要具备先知先觉的特质才能避免风险。

三、从公证本位的角度谈合同合法性问题

美国法学家E.博登海默：法律是人类最伟大的发明，别的发明使人类学会了驾驭自然，法律让人类学会了如何驾驭自己①，而公证的公信力就是一定社会的公证机构通过其职权活动使国家公共证明权在整个社会生活中所建立起来的一种公共信用②，兼具信用与法治的双重特性，在市场交易中进行风险防范、预防纠纷、减少诉讼等方面有着天然的优势③。落实到实务中，公证处到底要进行哪些合法性方面的审查？按合同类要素式公证书参考体例，除了要证明：一、当事人签订合同的日期、地点、方式；二、当事人在合同（协议）上的签字、盖章的真实性等；还要证明三、当事人签订合同的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定；四、合同（协议）内容的合法性。依据民法通则第五十五条的规定，民事法律行为只要行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益就可以成立，这是一种比较宽泛的规定，是符合民事交易习惯的。公证实务中，公证员是否也可以依此规定，从宽要求，依据当事人的想法，只证明各方在意愿一致的情况下签署了合同，而不过多的关注合同内容的合法性和真实性。答案绝对是否定的。《公证法》第二条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，连贯起来就是合同内容必须合法或有法律依据才可以公证。笔者认为从上述规定可以得出如下结论：不违法与合法是截然不同的两个范畴。对当事人来说，私权力，法无禁止即权力，其可以对达成的任何不违法的合意形成合同，且去寻求第三方，包括公证处给予证明。但对这类合同，依据上述合法性原则的要求，公证处却不一定可予以受理，这是因为一旦纠纷产生，公证处在成为被告时，仅以不违法作为抗辩理由与引用具体法律依据的合法性抗辩结果是完全不同的。实务中，无明确法律依据的合同，对其进行合法性审查是非常难以把握的，不同的利益群体从不同的角度进行审视，会得出完全背立的结论。因此，公证人员在办证时要掌握一定的角度和技巧，实际上审判机关对裁判文书措辞的艺术有时比实体裁判的意义更为重大，如二〇一二年三月份，蚌埠法院认为陆某（女）与杨某的忠诚协议系双方自愿签订，不违反法律禁止性规定，最终调解结案，共有房产归陆某所有。夫妻互相忠实，互相尊重，婚姻法第四条有明确规定，但具体到实实在在的协议，却形成了两种对立的观点，此前虽有法院的判决先例，但此类判决只是凤毛麟角，经研究，此类判决基本都有其前提条件，就拿该案为例，法官刘心乐在答记者问时解释：“忠诚协议”是否有效在司法界一直有争议，本案中，之所以如此，是基于协议是双方当事人真实意思的表达，协议内容不违反公序良俗，丈夫对协议内容无异议④。言下之意，即使该协议是自愿签订，但如丈夫一方有异议，法院可能不会支持协议。

公证处对合同类案件合法性审查的结果主要体现在两个方面：其一，该合同的签订有明确的法律依据；其二，无明确的法律依据，但综合当前的法律体系，不存在违反法律、法规的情况。第一种情况不再赘述，第二种情况，因为没有明确的法律依据，心里没底，才是公众纷纷要求办理公证的原因所在，但公证处绝不能一推了之，没有理由的推辞，会被冠以“不作为”的罪名，因此产生的投诉也时有发生。而这样的合同处理结果具有两可性，需要承办人发挥自由裁量权，体现的是公证员的综合办证能力，若是把握不准，稍有差池，将有风险隐患，表现为：1、在纠纷产生或被投诉时，公证处因无法给出合法性的具体法律依据而处于被动；2、合同虽不违法，但有与道德相冲突的嫌疑；3、虽不违法，但有利益失衡的可能，即违反了显失公平或重大误解原则；4、新颁布（修正）法律、法规的倒追。因该四种情况而产生的公证投诉或复查，又往往交织着律师、媒体与公证处的博弈，舆论的导向往往使公证处处于被动境地：投诉（复查）人现实的生存状况是困苦的，其自述与媒体报道共同指向困苦的原因与前述合同的签署不无关系，博得了广泛的认同及受众的同情，而要改变这种状况，公证书却成了横亘其中的“人为”障碍，使公证机构在处理该类案件中陷入了一种“孤岛现象” ⑤，在道义上成了负面的代表，成了被指责的一方，成了侵犯“弱者”权利的帮凶。

四、对于合同类公证，公证员可从如下方面进行审查。

（一）、审查办理公证的目的。包括如下类型：1、转嫁风险型。曾出现过律师将别人（公司）无法实现的债权整体打包，再以虚假注册空壳公司的形式来实现债权，其中一个环节就是办理合同公证，公证书成了债权实现的关键，最终使公证处也成了被索赔的对象。这样的情况虽不多，设计人直接要求索赔的对象也不是公证处，但若惹上此事，无论是解决过程的曲折度还是产生影响的负面度都不容小觑。2、以办理公证的合法形式掩盖非法目的型，或以此打消合同对方的防范心理，使公证处成了被利用的工具。这两类合同的特点是金额巨大、人员众多，要格外注意。3、将公证书作为切断其后续纠纷的“隔离墙”型，例如工伤事故赔偿、交通事故赔偿、医疗赔偿等案件，此类案件基本上都是钱款给付方要求办理公证，其目的就是要彻底解决后顾之忧，将来即使再次产生纠纷或被起诉，公证书将成为其最好的保护伞。上述劳动案件与此类型即有几分契合之处。

（二）、审查合同对立方是否有利益失衡的可能，对当事人及合同的基本情况深入了解，从总体上对合同各方利益是否公平作出判断。依据合同法第五十四条规定，因重大误解订立的合同或订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

（三）、依据合同法第五十二条的规定，对使合同无效的情形进行审查，包括：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。

（四）、对合同可操作性及可实现性进行预判，进行风险综合评估，避免使用模棱两可的词语，对没有实际意义的合同拒绝办理公证。

五、实践中可从如下方面加强防范措施

（一）加强法律、法规的系统学习，特别注意的是对新颁布的或修正内容的学习。由于公证员执业的特性，对常见业务以外的法律接触较少，即使之前学习过，也因时间的推移遗忘殆尽，或因长期不复习而在应用时出现模棱两可的尴尬，再加上法律的不断更新，使公证员的知识一再“贬值”，对新知识出现“负债”的现象。

（二）发挥公证处的集体智慧，对于合同当事人人员众多、利益重大的案件要进行充分合议、论证。事实证明，经过论证的案件无论在事实认定上、法律适用上、办证操作上、还是在风险防范上都有了质的飞跃。

（三）要善于咨询，它山之石可以攻玉，各行业、各部门对于业务范围内的案件有其独特的处理办法，及时请教会收到意想不到的收获。上述案件在向劳动仲裁部门的专家请教时，得到的答复是，即使超过了时效，在仲裁实务中也不会采取上述合同中“一次性解决方案”的表述方法，而是避开强行法的规定，采取调解的办法，由乙方自行确认其自愿领取相关费用的方式来案。

（四）注意转换合同及证词的表述方式，尽量不要硬碰一些敏感的权利义务。上述劳动案件经咨询后明白，不是不可以办理，但合同中应对签订的前提（如时效、历史原因）进行充分的说明，且要避开“一次性赔偿”“一次性解决”等字眼，为当事人此后达成新的合同留有空间，为公证处留有退路。

余论：

合同是个大箩筐，各种权利义务都可往里装，能装不能装，公证员要审慎地把好关，一旦合同有不合法的嫌疑或被认定不合法，公证书的命运也将与其绑定，公证处也必将在当事人权利义务争夺的夹缝中进退不得。相对于多年前的公证执业环境，当事人掌握的法律知识越来越全面，维权意识越来越强烈，解决问题的渠道（包括上访、媒体监督、市长热线等）越来越多，合法性审查已经成为合同公证的头等大事，不知者无畏，半知者胆怯，回避和胆怯不是解决问题的好办法，且也躲避不了问题，合法性审查是证前工作，只有掌握开放的思维模式、解决问题的多种办法和技巧才是必要和必须的。

                                                                                         李先锋

参考资料

① 转引自袁曙光《通往现代文明必由之路》  2007年1月1日 《法制日报》。

②丁南：《论公信力与交易主体的善意-从民法信赖保护角度的阐释》，2004年2《法学研究》。

③汪浩、王含：《合同诈骗的惯常手段和防范》，2004年12 《中国公证》。

④《安徽商报》2012年6月21日8版

⑤段伟、李全息：《公证投诉处理中的“孤岛效应”》， 2012年5 《中国公证》