我们经常会遇到这样的事情，比如当事人申请办理法定继承公证，因为涉及不动产，只能在不动产所在地的公证处办理。但是所有的法定继承人都不在同一地方，根据现有的法律规定，他们要么选择回到不动产所在地办理，要么在当地公证处办理一份声明书或委托书公证。选择后者的又因为我国的公证制度并不承认或包括认证制度，导致当地公证处在办理声明书或委托书公证时还要审查声明书或委托书中所涉不动产的真实性和合法性。这种无谓的循环证明加重了当事人的负担，也拖延了时间，造成了社会资源的浪费。建立认证制度是解决上述问题途径之一。但笔者认为，如果能借鉴近来法院网络庭审的实践经验，建立公证网络取证制度，认可网络取证的合法性，可以更有效地解决类似问题，也为当事人提供了一条更为便捷的选择途径。又如办理经济合同类公证，合同签订方在不同地方，根据现行法律规定，当事方得共同前往同一公证机构申请办理，或一方住所地，或合同签订地，或合同履行地。但如果建立了网络取证制度，可以更便捷解决两地难题，提高合同签约效率，更有效地维护合同各方的合法权益。再比如办理网络侵权的证据保全。传统公证形式大多采用静态的方式取证，如果能动态加以保全，则能更好证明侵权事实。

此类事情的确很多。在当前网络技术迅猛发展的同时，公证事业也应当与时俱进，逐步完善。在此，笔者仅就公证网络取证若干问题进行探讨，以此抛砖引玉。

一、公证网络取证概念

（一）公证网络取证的定义。网络取证(NetworkForensics)的概念源于计算机犯罪领域。它最早是由上世纪90年代美国计算机安全专家MarcusRanum提出的，2001年数字取证研究工作组(DigitalForensicResearchWorkshop,缩写“DFRWS”)在会议上将“网络取证(NetworkForensics)”作为会议的四个主题之一,进行讨论并给出了“网络取证”的定义:“为了揭示与阴谋相关的事实,或者为了成功地检测出那些意在破坏、误用或危及系统构成的未授权行为,使用科学的技术,对来自各种活动事件和传输实体的数字证据进行收集、融合、识别、检查、关联、分析和归档等活动过程。”随着计算机技术的高速发展，目前国内学者对网络取证的定义主要有两种观点：其一认为，“网络取证是指对涉及民事、刑事和管理事件而进行的对网络流量的研究,目的是保护用户和资源,防范由于持续膨胀的网络连接而产生的被非法利用、入侵以及其他犯罪行为”；其二认为，“网络取证是从网络活动中收集并保存网络活动数据,在适当的时候使用这些数据来证明网络入侵活动及其造成的损失,并用于入侵响应及事故”。这两个定义都认识到从网络取证外部表现为对网络活动数据或流量的研究，强调网络的实时取证,但都过于强调其目标是为了防范网络侵权，事实上，网络活动数据本身，就是一种证据，不仅用来证明侵权事实，也用于证明法律事实，比如放弃继承权的声明活动。另外，这两种定义都强调了过程取证，而忽略了事后取证，即尽可能真实地反映过去发生网络事件的实际情况。网络取证分为事后取证和实时取证。事后取证,也称静态取证,是指侵害事实已发生的情况下,运用各种技术手段对其进行分析的取证工作。实时取证,也称动态取证,是指利用相关的网络安全工具,实时获取网络数据并以此作为证据的取证活动。

综上,本文认为网络取证是为了证明案件事实，对网络数据、信息资源进行提取、存储和分析的一种取证活动，其证据表现为IP地址、域名、电子邮件（E-mail）、电子公告板记录（BBS）、网络聊天记录（E-chat）、电子数据交换（EDI）、网络视频记录等与计算机网络有关的数据信息。至于公证，网络取证就是在公证活动中，为了证明公证事项的真实合法性而对网络数据、信息资源通过网络安全工具进行提取、存储和分析的证据采集活动。

（二）特点。公证网络取证不仅具有现有公证取证所拥有的共性，还具有其独特性，主要包括以下三个方面:1.公证网络取证的对象不局限于计算机数据，也包括网络数据包。取证主体不仅可以从网络设备中取得证据,如路由器、交换机等,还可以从通信线路中获取电子证据。2.公证网络取证不应限于静态，更应当包括动态的过程。网络上的电子证据即数据包具有实时性和连续性时,网络取证应当是动态的。一个基本的网络取证系统由数据采集、安全检测、数据仓库、数据分析、证据鉴定、证据保全、证据使用等各个子模块构成。3.公证网络取证的目的不仅是证明侵权事实，而且也可以是作为法律事实的构成的证据用于证明公证事项的真实性、合法性。

二、公证网络取证原则

公证证据是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序，依照法定的形式证明当事人所申请的公证事项(包括民事法律事实和文书的真实性、合法性)时产生的事实材料。它包含两个来源：其一，是当事人对自己申办的公证事项主动提供的证据材料，其二是应当事人申请，公证机构自行收集的证据材料。中国公证协会前秘书长江晓亮认为:“公证证据是指能够证明公证事项真实性的客观事实材料，具有客观性、关联性和合法性三个特征。公证机关是国家的司法证明机关，公证机关办理公证，要以事实为根据，以法律为准绳，公证证据是公证机关据以查明公证事项的基础，是正确适用法律的依据。”

公证网络取证，是公证机构及公证人员为证明待证事实或自行或委托其他具备取证资格的人员通过网络收集电子资料的活动。网络取证所获得的电子证据,作为一种新的证据种类,其性质目前还存在很大的争议,但是，其作为证据，应当回归到证据学的本原上,要想网络取证所得来的证据能够被采信被使用,就应该保证其符合证据的三大特性:客观性、关联性和合法性。这也成为指导公证网络取证的三大原则。

(一)公证网络取证应遵循客观真实性原则。客观真实性是指公证的对象必须是客观真实存在的，通过直观或人证、物证能为公证人员感知的，而且事实的内容与公证证明的内容是相符的。虚构的事实、待证的事实与原事实不相符的，或缺乏证据无法使公证人员感知的事实，公证机构不能证明。根据我国《电子签名法》第8条规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：㈠生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；㈡保持内容完整性方法的可靠性；㈢用以鉴别发件人方法的可靠性；㈣其他相关的因素。”《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：㈠能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；㈡能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换储存和显示过程中发生的形式不影响数据电文的完整性。”在公证网络取证活动中，应当考虑所采集的证据的客观存在，同时考虑该证据在生成、存储、传输过程中被伪造、变造或剪辑、删改的可能。由于电子证据本身极易被剪辑和变造,这就要求网络取证程序必须严格保证取证对象和取证结果的真实性。在证据被使用、分析时,应当保证在证据从最初的获取状态到在证据出示时没有出现状态之间的任何变化。虽然电子证据很难表现为传统意义上直观可视的“原件”，但若能保证电子证据从最初的收集获取到作为公证证据使用，其内容没有任何变化，则该电子证据具有客观性。

(二)公证网络取证应遵循关联性原则。关联性是指公证网络取证所获得的电子证据与待证事实之间有关联。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第九条第一款规定,“在任何法律程序中,在应用有关证据的任何规则时,如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性,就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝,更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时,仅以它不是原初形式为理由加以否认。”如前文举例所述，在办理继承公证时继承人通过网络视频声明放弃继承权，我们不能以其仅仅是数据电文为由、以非当事人到公证办公现场为由加以否认它的证据效力。公证机构对这些真实合法取得的电子证据，只要认为其与待证事件事实之间有关联就可以使用。但是这种关联必须是网络取证得来的电子证据对待证事件事实具有实质性意义。因此，网络取证程序必须严格按照收集与待证事件事实之间有实质性联系的证据的指导思想来开展。

(三)公证网络取证应遵循合法性原则。证据的合法性是指公证对象的内容、形式及取得方式符合国家法律、法规、规章，不违反有关政策和社会公共利益。可见取证程序的合法性是保证证据合法性的一个重要方面。网络取证程序也必须严格遵守合法性原则,也就是必须符合法律规定的评判依据。公证网络取证程序的合法性原则首先表现在公证网络取证的主体合法。网络取证对技术的要求较高,取证人员必须是依法取得职业资格证的人员，在公证领域，网络取证时也应当由取得一定资格的人员来操作。其次公证网络取证的手段必须合法。网络取证过程中要采取合法的取证技术手段和工具软件,保证电子证据从收集到使用的合法性。比如故意设计有缺陷的系统来引诱侵害人行为而取得证据的，那么该证据的合法性就值得质疑。最后，公证证据网络获取的程序必须合法，在网络取证过程当中,必须按照合法的程序开展工作,否则取证的结果将不被法律认可,最终不能被采信。凡是违反法定程序取得的证据应予排除,即所谓“非法证据排除规则”。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定,“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”据此，公证机构在取证时，理应适用。

三、公证网络取证程序规制

公证网络取证不仅要客体合法，还要保证程序合法。目前我国还没有专门规制网络取证的法律法规，而公证领域就更是空白。如何保证网络取证程序的合法性？笔者认为主要包括以下几个环节。

(一)取证前的准备阶段。1．公证网络取证主体。取证主体是指证据的提取者。对于电子证据的取证主体资格，一般有两类观点，一是认为应当由专门机构进行取证，这类专门机构肯定备有专门的具有法定资格、有备案的电子取证专家。另一类认为由证据使用机构自行取证，当然，对证据使用机构的取证人员资格有所限制。笔者认为，由于电子证据的技术特性，取证人员稍有疏忽都有可能造成数据信息丢失或失真的后果，致使取证失败。因此取证主体应该具备计算机、网络、通讯等相关技术专业知识，以保证对电子证据采取科学的取证方法，并依法完成电子证据的发现、收集、保全等取证活动。目前我国网络取证领域混乱,尚没有一个权威公正的专门取证机构。因此，可以考虑优先建立网络取证主体资格的市场准入制度,提高网络取证主体资格的严格性,强调其专业权威性,从而最小限度地减少网络取证中的弄虚作假,减少纠纷。而预防纠纷是公证手段的特有功能，因此，公证人员要进行网络取证，应当获得网络取证准入资格，在未获得网络取证准入资格情况下可以委托专业机构，在专业人员的参与下进行。

2．取证工具、技术。在进行网络取证前应当准备好取证设备，包括取证软件的开发、应用。这里要注意的是，网络取证是随着网络技术的发展而广泛应用的,应当妥善处理好网络取证程序客观合法性与技术之间的关系。一般认为,网络取证必须采用先进的技术和工具，但是必须是在保证客观合法性的基础上,推行运用新技术。在一项新取证技术没有被证实取证过程合法和结果客观的前提下,是不能被应用到网络取证过程中的。

(二)证据收集阶段。公证网络证据的收集应注意以下几个方面：

1．二人以上进行，其中一人必须具有取证资格。我国2006年的7月1日施行的《公证程序规则》第二十八条第二款规定，“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。”该条款肯定了公证机构的核实权，即当事人举证，公证人员有权核实证据，而取消了原2002年版的《公证程序规则》关于调查取证的规定。不管是核实权还是调查取证权，在网络取证得到合法性肯定之后，公证人员在进行网络取证时，“应由两名公证人员共同进行，特殊情况只能由一名公证人员进行调查的，应有一名见证人在场，见证人应在笔录上签名。”

2．确认对象的真实性，这是网络取证的关键。2009年4月23日，中华人民共和国最高人民法院知识产权审判庭发布《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》中载明了一个案例，记载如下：“在新传在线（北京）信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡分公司侵犯信息网络传播权纠纷申请再审案中，最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定认为，对于当事人提供的相关公证证据，人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。因在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性，当公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，最高人民法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。”

上述案例不仅对人民法院如何审查涉及网络的公证证据具有指导意义，也对公证网络取证行为具有借鉴意义。最高院之所以未能认定公证书，是因为无法保证该网络公证证据所取得内容的真实性和客观性。因此，在电子证据客观真实性存疑方面，公证机构应当注意：(1)网络没连接，显示的只是硬盘内暂存的网页。对这一存疑，取证人员只要对网络连接稍加注意，或者亲自打开几个网站检测一下就可识别。(2)网络已连接，但通过修改特定文件使某特定域名指向内部地址，从而制造出自己所需要的假象。上述案例所指向的存疑即此情形。笔者建议应该避免在申请人选定的地点进行保全行为，而由公证机构指定中立的地点或其办公地点进行，办理前应仔细检查网络链接状况，使取证行为不为利害关系人所控制。(3)在传递网页的服务器中恶意修改，使某域名指向另一IP地址，从而改变客观事实。取证人员在进行网络取证时要注意，如果在公证机构以外的地点取证，利害关系人完全可以通过内部网络服务器的控制制造假象或网络运营商在其控制的服务器内任意修改护地址，从而使任何终端看到的都不是真相。(4)在电脑中安装木马软件或者通过黑客远程侵入公证机构网络系统，从而达到控制公证机构电脑系统的目的。

第三种和第四种情形都需要专业人士才能识别出来，这也是上文中笔者提出取证主体资格市场准入的原因所在。

3．告知义务。公证网络取证时的告知，就是公证机构及公证人员在进行网络取证时对申请人和利害关系人表明身份，同时根据我国《公证法》第二十七条第二款的规定履行告知义务，即告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。

4．保证过程无损性。实施取证活动，应该始终保证电子证据的无损状态。电子证据基本上是在信息系统运行过程中自动、实时生成的，系统经过一段时间的运行很可能会造成信息系统的变化，如网络的审核记录、系统日志、通讯信息都会或多或少有所变化，因而网络取证要保证无损性，就应当在确定取证对象后，尽早搜集证据，保证其没有受到任何破坏和损失。

(三)公证证据取得后的使用与存储。网络证据取得后，应当贯彻无损使用原则。即：1．不能直接对原始电子证据进行分析或变动，只能对备份数据进行操作。2．对电子证据进行复制时，要使用洁净的存储设备实施精确复制，同时制作多个备份并进行校验，确保每个复制件与原件一致。3．应妥善保管，采取远离高磁场、高温环境，避免静电、潮湿、灰尘和挤压等措施，以保证电子证据的客观完整状态。4．整个取证过程，包括取证之后的使用、存储等，都必须详细记录、备案。

以电子技术、计算机技术和通信技术为代表的信息技术促使人类社会进入了日新月异的信息时代，构建了一个丰富多彩的虚拟信息空间，潜移默化地影响、改变着人类传统的意识、工作、生活等各个方面。但无论是司法界还是信息技术行业，网络取证都是一个新的研究领域。本文只是做了一个尝试性的探讨，从公证网络取证的必要性谈起，阐述公证网络取证的概念和特点，并提出取证主体在进行公证网络取证时应当遵循的原则以及应当遵守的程序。鉴于时间、才学有限，本文难免有疏漏之处，还望批评指正。