近几年利用诈骗取得委托公证书进行二手房交易，骗取售房款或房贷的事件屡有发生。由于委托、声明、遗嘱、赠与等具有人身性质的公证必须本人亲自办理公证，而直接依当事人意思表示处分重大财产权益的买卖合同反而允许代理，就形成委托公证书在买卖合同中的独特法律地位——由委托公证书承担对委托人身份的证明责任。

虽然委托公证书本身并不直接产生不动产权属转移的后果，但因买卖不动产以当事人意思表示为核心，出售者的身份是确定出售方意思表示是否真实的重要前提。买方是基于对委托卖房公证书的信任而与受托方进行交易，如果委托公证书因身份认定错误而撤销将直接影响到买卖合同及不动产交易过户登记的有效性问题。即公证员对委托人身份的认定会辐射到不动产交易领域的安全问题。

根据《公证法》，公证责任的认定很大程度上取决于公证员在身份审查过程中是否存在过错。以目前公证机构办理委托公证的操作模式和公证卷宗留存的证据来看，司法审判并未对当前公证机构的操作模式达成共识。

我国《公证法》和《公证程序规则》都明确规定对公证当事人的身份审查是公证机构应当履行的义务[①]，但公证机构应当如何履行身份审查职责、履行到什么程度算是尽到了身份审查的义务，上述法律法规则没有明确的规定。实务中已出现不少因公证机构对当事人身份确认有误引发的公证书复查和诉讼。对于公证身份审查标准的界定已成为迫切需要解决的现实问题，它不仅关系到对公证当事人实体权益的保护，也关系到对公证机构在身份审查中的过错责任的认定问题。“从更广的意义上讲，是出于对公证职能维系的法律安全最终目标的考虑。”[②] 

公证证明具有强大的证据效力，公证制度的发展史“等于是一部跨越时空的证据史”[③]。公证审查是公证证明具有证据力的必经程序，而公证审查本身也应当遵循证据原则。笔者认为，对特定的公证事项，公证身份审查应当采取严格证据原则，即“以身份为证明对象的公证事项，公证员应当对当事人的身份审查尽到审慎义务，并对身份审查情况进行记录，卷内有关身份证明的材料应当能够相互印证。” 

本文试从《公证法》立法意图、自由心证理论、身份审查认识上的误区、国外立法例、国内部分司法判例、问题解决六个方面对公证身份审查的过错认定标准进行论述，以期促进公证行业对身份审查标准的研究和探讨。

一、我国公证立法对审查义务的规定

（一）公证审查责任和第三方过错

公证审查实质上是围绕证明对象，对与支持证明对象相关的证据、材料的收集、核实，从而确定证明对象是否真实、合法的活动。因此，审查的主要过程就是收集和调查相关证据材料的方式和程序。[④] 

《公证法》尽管对身份审查具体标准上并不明确，但对公证审查范围、审查标准和审查责任的规定则有一个完整的体系。其中包括：公证机构对当事人的身份是“应当”审查的内容[⑤]；审查的标准是真实、合法、充分[⑥]；审查的手段是核实[⑦]；承担审查的过错责任的方式是民事赔偿[⑧]。

公证当事人身份审查上的错误通常是伴随当事人过错发生的。能否主张由于存在当事人的故意或欺诈，而产生公证过错责任抵消或免除呢？或是要求有过错当事人首先承担损害赔偿责任，再追究公证机构的责任呢？从《公证法》的修改过程中我们可以推导出立法者的真实意图。

原《公证法草案》第45条对于公证赔偿责任规定为：“公证机构及其公证员有下列行为之一，给公证当事人及公证事项的利害关系人或者第三人过错造成损失的，公证机构应当承担赔偿责任，但损害是由公证当事人或者第三人过错造成的除外”。就是说，如果当事人或第三人对损失的形成有过错，即便公证机构有过错，也不用承担赔偿责任。从这一条来推论：如果因为存在第三方的故意欺诈因素，则公证可以直接免责。在这种规定下，公证的身份审查不会承担什么实际责任，因为出现身份方面的错误几乎都有当事人的过错因素。

这种过错抵消规定是公证审查的保护伞，也削弱了公证预防纠纷的制度价值，因此最后出台的《公证法》对此进行了修改，《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”。即规定了公证机构的过错赔偿责任，不将当事人的过错作为考量公证赔偿责任的因素，即只要是公证存在过错，公证机构就要对当事人的损失承担赔偿责任而不论当事人是否有过错。公证制度设立的目的就是为了防止欺诈和纠纷，所以，第三者的欺诈不构成公证审查责任免除的理由。对于当事人的欺诈责任，可以由公证机构另行起诉解决。

对公证过错的界定，虽然目前公证业内人士的认定存在一定的分歧，但较为一致的看法认为：以公证员是否履行了尽职义务，是否严格按照法律、法规及规章的规定出具公证书[⑨]为一般标准。根据《公证法》第30条的规定，公证机构在审查确认申请人提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的基础上才能出具公证书[⑩]。但对于身份审查应当落实到什么程度才算履行了尽职义务？业内外均存在不同看法。这就需要公证行业在身份审查上有一个指导性的行业标准用以指导实践、明确方向，使公证员确实能够对身份审查尽到“应有的职业关注” [⑪]，以弥补证据不足或程序缺失造成的过错责任。

（二）区分公证事项，确定公证身份审查原则

从审查成本与效率平衡的角度，应当考虑区分公证事项的不同，来确定对身份审查的要求，而不宜对所有公证事项采取同一的身份审查标准。对于不需要本人亲自办理的公证事项，在代理人申办的情况下，公证员无法通过身份证件比对核实本人与身份证件的一致性；对于不涉及当事人财产、权利转移的公证事项，由于一般不存在因身份问题产生的财产转移风险，故审查重点会放在证明事项本身的证据材料审查上。公证职能的首要意义在于防范风险，根据公证事项的证明对象来调整审查核实重点是在保证法律安全下对工作效率的要求，也是符合《公证法》立法精神的。

委托、声明、遗嘱、赠与等具有人身性质的公证，以身份为公证证明的对象，加之这些公证事项都涉及到是通过当事人的意思表示对不动产或其它重大财产权利的进行处分，对身份的认定可以说直接决定了整个公证事项的对与错，并且辐射到交易领域的安全问题。一旦在身份认定上发生纰漏，就会对当事人及利害关系人产生重大影响。因此，有必要在这些公证事项上确立严格审查责任。一是防止有不良企图的当事人，利用公证书假冒他人名义处分他人财产，二是完善卷内身份审查的证据材料，从证据角度落实公证的身份审查义务，从而提高公证机构应诉时的举证和抗辩能力。

二、公证审查中的自由心证

（一）自由心证原则

《公证程序规则》规定只有办证规则要求或公证员认为证据材料有疑义的，才需对证明材料进行核实[⑫]，赋予了公证员对证据材料在主观判断上的两种权利：一是对证明材料是否“有疑义”进行判断的权利；二是对判断无疑义的证明材料直接采纳的权利。这种判断权构成了公证员对证据材料真实性认定和证据可采性认定的自由心证。但对于这种心证过程是否需要外化以及是否一定具有证据的表现形式并未做具体要求。

传统意义上的自由心证是指证据之判断或证据之评定，由审判官本其学识经验为自由之确信。[⑬]即对证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。[⑭]自由心证是相对于法定证据制度中法律对证据证明力高下的规定而言的[⑮]。公证员不是法官，对证据材料的判断和确认也不具有司法上的最终确认权。但基于其证明职责，也要对证据的证明力做出独立的判断，形成对证据是否“接近排除合理怀疑，具有高度盖然性”的内心确信。传统的心证是“秘密心证”，它要求保证法官心证或内心思想的自由。

现代自由心证是在批判传统自由心证的基础上产生的，强调利用法律规则特别是证据法规则对法官心证进行制约，以防止滥用。传统自由心证侧重于保障法官的独立审判，现代自由心证侧重于保障当事人接受公证审判的权利，是一种开放的心证，它一方面保障法官思想的自由，一方面要求法官公开心证的过程和结果，即对法官赖以作出判决的证据事实是如何认定的，司法经验和逻辑推理是如何运用的，必须详细在裁判文书中说明。[⑯]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条[⑰]采纳了现代自由心证理论，要求法官将心证理由和结果公开。现代自由心证的自由和公开原则，体现了对法官心证自由的保障，也体现了对当事人权利的重视。法院在证据审核上的这一原则所导致的证据审核思路必然会反映在法官对公证证据审核的认识上。

从目前的实务操作来看，公证员的心证依据主要来自两个方面：一是当事人提交的证明材料；二是当事人的自认。后者又包括两部分内容，一是当事人自己填写的申请表；二是公证员通过询问得到的当事人的回答。从卷内留存的这些材料来看，公证活动主要是围绕当事人的意思表示进行，公证员的工作重点在于固定、收集与当事人意思表示和待证事项有关的证明材料。核实手段采用的比较单一，主要是询问当事人，有时通过网上查询、卷内材料的相互印证来进行，外调核实证明材料并制作核实记录的仅限于特定的或极个别的公证事项，因此主要是一种形式审。这种操作模式一方面有其历史原因，也有工作习惯、工作量的承受等问题。公证员心证的基础基本是以当事人的诚实守信为前提，而对于经验法则的运用完全没有外化和传承。一旦出现当事人故意欺诈，公证即处于两难的境地。因此，对公证员来说，应尽最大努力保全能够证明自己履行了审慎的审查义务的证据，避免孤证不立。如果是通过经验法则做出的内心确认，应当将心证的理由公开，以证明确实尽到了审慎的审查义务。

（二）心证的公开

事实上，当今绝大多数采取自由心证的国家都对该原则进行了限制性规定。如要求法官将其心证的过程和结果公开，接受上级法院审查；从证据能力的角度，对于形成心证基础的证据，要求必须经过正式的法庭调查程序。[⑱]

保障自由心证的合理性必须依赖以下外部条件：（1）判断的主体具有理性判断的能力；（2）对于重大案件的判断采有复数主体制度；（3）通过证据能力规则 把没有证据能力的证据排除在判断对象之外；（4）当事人主义的各种制度对合理的心证的形成也是必要的；（5）对判决理由的记录；（6）对法官事实认定的事后审查制度。[⑲]我国法院审判目前采纳了“现代自由心证”说，法院判决书通过司法改革已将对证据举证、质证、分析作为判决书的必备内容，法官对采纳证据的理由和依据也在判决书中明示，反映了司法审判中法官自由心证的公开。

公证界目前也在进行要素式公证书改革，但对公证词必备要素的要求仍然侧重于对基本事实的审查结论性表述，如：当事人是否具有行为能力；提交了什么证明材料；双方意思表示是否真实；所涉财产是否有权利瑕疵等，最后得出公证结论。而对于公证结论的求证过程和结论的证据支撑则鲜有述及。“以证据审查为核实得出证明结论”的公证书写作理念的缺失，直接的影响是公证员办证过程中对证据收集的程式化、证据核实的形式化、证明结论的神秘化。如：当事人提交材料用以举证何事？证据材料通过何种核实手段确认为真实？公证员如何判断的当事人提交的证明材料真实并具有可采性？公证书中要不中体现公证程序的履行过程？公证履行的告知义务要不要在公证书中公示？公证在核实证据材料过程中取得的相关证据要不要作为附件一并公示？相对于司法审判的公开原则，公证审查的过程和公证员内心确认的过程应不应当公开？一系列的问题都表明：公证人应当做证据审查方面的实务专家，而我们在证据知识、证据意识、证据理论和证据审查标准上的缺失，正在阻碍我们要素式公证书改革的真正深入，也直接影响我们公证工作模式的创新和对社会需求的适应。

（三）关于身份证之证据能力的问题

对特定公证事项中的当事人身份进行审慎审查，首先要明确的就是是否有必要对身份证本身的真实性进行核实，这是一个值得深入探讨的问题。业内有观点认为：身份证是国家公安机关颁发的法定身份证件，具有直接的证据效力，可以不用核实真实采纳。也有人主张：公证机构只是证明机构并非鉴定机构，无需对身份证本身的真实性进行核实。

对于一般的公证事项，不涉及重大财产转移的，可以适用形式审查原则。但对于以身份为证明对象、直接会涉及重大财产转移的公证事项，身份的真伪会直接影响到当事人、利害关系人的实体权利。与一般的公证事项不同，以身份为证明对象的公证事项一般均以当事人的意思表示为核心要素，如果对当事人的身份确定有误，会导致一系列以意思表示为核心的法律行为无效，由此产生对公证机构的过错责任追究。以委托书公证为例，公证机构证明的是委托人本人在公证员面前签名，对委托人的身份认定就是该公证事项的核心审查对象，审查结论直接决定委托书上签字的真实性和受托人进行的一系列民事代理行为的法律效力。因此，对此类公证事项中的当事人身份审查采取严格标准还是很有必要的。根据公证书的有效性原则，“公证人肩负的义务是保证他们制作的公证书的必要性和有效性。”[⑳]没有这种有效性的保障，公证书的证据效力将不复存在。

这里身份证的真伪涉及到身份证的证据能力[21]问题。“证据能力亦称证据资格，谓证据方法或证据资料，可用为证明之能力，…凡可受容许之证据变可称之为适格之证据”，[22]即“一定的事实材料，法律将其作为证据的资格。”“不具备证据能力的材料不能作为诉讼证据，也不产生证明力。”[23]如果据以认定事实的证明材料根本就是不真实的，则该证明材料也无任何证据力可言。这就要求证明材料首先是真实的，形式是符合法律要求的，取得方式是合法的，才会产生诉讼上的证明力。[24]

所以，如果公证机构收集的身份证件是假的，那么据以做出的公证证明结论就一定是错误的。假身份证根本不具有证据的证明能力，也不具有证据的可采性，更不能作为支持公证证明的有效证明材料。除非公证机构能够证明自己履行了严格的审查、核实义务，且在审查过程中不存在过错。

三、关于身份审查认识上的误区

1、关于公证无需自证的误解

有观点认为：公证本身就是证明机构，不能总是在工作中进行自证，做什么都要想着留下证明自己工作合法的证据，这是一种误解。在自己出具的公证书中对自己的行为进行证明才是自证，而在诉讼中，公证与当事人是平等的民事主体，都要承担对自己主张进行举证的义务。公证审查有工作记录、接谈笔录、收集的相关证据材料等多种形式，是形成证明结论的依据，是履行公证程序的体现，而非自我证明。

2、认为审查记录是对身份审查的特殊要求

还有观点认为：身份审查并不特殊于其他内容的审查，没有必要搞特殊的身份审查记录，做记录太麻烦，工作量大。

这一观点的主要问题在于没有区分清楚公证证明的对象。公证审查重点是根据所证明的对象的不同而进行的，对于各类公证事项提供的证据不可能适用同样的审查要求。以身份为证明对象的公证，身份审查就是工作记录或接谈笔录审查的重点，没有身份审查的记录，做了再多的意思表示上的审查记录都没有用。因为主体不对，审查义务没履行到位。而以文件、事实为证明对象的公证，审查重点就要放在文件、事实本身真实性的审查上面，而不是在身份审查上面。因此，要解决目前公证在委托公证诉讼中的责任问题，必须要树立围绕证明对象进行证明和审查的观念，而不是泛泛地去探讨所有公证的身份审查，那样没有实际意义。

3、身份审查的核实手段复杂，在操作上不利于成本与效率的平衡

有人认为，根据《公证法》第29条“对当事人提供的证明材料按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实”的规定，身份证是国家公安机关出具的法定身份证件，应当作为可采纳的直接依据。如果公证员认为该证件是无疑义的，可以不用核实。

这里值得注意的是直接证据与间接证据的运用问题。身份审查是处分重大财产权益公证事项中，需公证证明和审查的首要法律问题。要求当事人提供直接证据、原始证据是任何审查首先应当考虑的原则。因此，身份审查最基本、最一般的要求就是让当事人提供法定身份证件。在当事人因特殊原因不能提供法定身份证件的时候，才会考虑其他间接身份证明材料的综合运用。同时要将不能提供法定身份证件的原因记录在案。 

如果法定身份证件本身能够满足身份审查中的基本需要，在公证员掌握该身份证件审查的基本技能的基础上，是能够凭单一的法定身份证件确认当事人的身份的。在个案操作中，也允许公证员根据案情和个人对风险的认识，采取更高的审查要求。在直接证据不能取得的情况下，采用间接证据链也是可行的。但出于兼顾安全与效率的考虑，公证机构总是会选择最优证据优先适用。

一方面，法定身份证件是直接证据，可以直接证明待证事实。如果公证员根据经验形成了内心确认，认为该法定身份证件是真实的，可以不用核实直接出证。但对单一的直接证据而言，对证据本身的真实性会有很高的要求，一旦直接证据不真实，而公证处又未有其他核实程序，就会产生审查是否存在过错的争论。《公证法》第29条规定：公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。无核实就出证一定是公证员判定证据材料无疑义的结果。所以，没有核实程序出证是可以的，但如果公证书出了错，就会涉及到公证员的“无疑义”判断是否正确的问题。如果公证员对无疑义的心证判断在卷内留有说明且该说明能够证明公证员的判断合情合理，能够证明公证员尽到了审慎审查身份的义务，公证处也不一定就有过错或者可以减轻过错。

当然，对身份证的核实存在成本、手段等操作上的限制。公证身份审查手段以“必要”为限。《公证程序规则》第27条规定了五种核实手段，包括询问当事人、利害关系人；询问证人；向单位或个人了解情况或核实、收集有关书证、物证、视听资料；现场勘验；委托专业人员鉴定、检测、翻译。也就是说，核实可以采取其中任一手段进行，以最直接、最有力地说明问题为必要。

具体到对公民身分证件真实性的审查，公证员对身份证的防伪特征应有所了解。根据《司法部公证司关于在公证活动中认真核查居民身份证的通知》（95）司公字第06号文件，对身份证这一法定身份证件的审查是公证员的一项基本技能。此外，日常经验和现代手段也可运用。比如，现在一些大中城市的二代身份证阅读器，可以读取身份证上的存储信息，在身份审查上提供了不少方便。“公安部全国公民身份号码查询服务中心”网站上也有专门查询身份证的服务；电脑设备不具备条件的公证机构也可以通过对于一代身份证本身所具有的五大特点的直观认定或要求当事人补充相关证明材料的手段，通过两个以上的直接身份证明相互印证的方式，来履行身份证核实义务。总之，核实的手段是多样的，选择必要的核实方式就可以了。

身份证件的真实只是保证了公证机构对证据材料真实性的审查，要得出身份正确的结论，公证员还要对身份证件与当事人是否一致进行确认，通过比对最终完成身份审查。公证员可以通过公证询问笔录的形式，对身份的审查进行应当记录。应当注意：强调对身份证真实性的审查并不是要求公证机构对身份证的真实承担担保义务。如果公证员采取了必要的手段进行了核实或进行了审慎的审查，但仍然未能识破仿造者的技俩，那么可以认定公证工作履行得无过错，应当予以免责。

四、关于公证身份审查的外国立法例

国外关于公证的立法中，存在大量公证身份审查义务与责任的规定。确认当事人的身份是公证人的首要责任，一般在立法中都规定得十分具体和详细。

为保证其所制作的公证书的效力，法国公证人有义务考察其产生效力的所有条件是否成就，这就是公证员的调查义务。根据法国1971年11月26日政令第5条：“当事人的身份、户籍和住所地不为公证人所知者，必须提供一切证明文件确立之（第1款），在特殊情况下，它们可由两名符合第4条所规定资格的证人证明之。”“这些条文清楚地说明公证人有义务通过对身份证、护照的核查确认公证当事人的身份。这项调查义务在下面的案例中可以得到具体说明：一幢夫妻共有的房屋被丈夫出售，在场自称其配偶的女子却不是其配偶而是其情妇。公证人由于没有深入调查，未能察觉这一骗局，结果被追究责任。最高法院判决认为：“公证人，在接受他们不相识的当事人的公证要求时，应当核查这些当事人的身份，通过要求他们提供带有本人照片与签名的正式证件，用以佐证户口簿里的记载、户籍证明或其它提交给公证人的证件，否则要受到责任追究。”

在没有直接的专门法律条文规定的情况下，调查义务依然存在，因为这是有效性义务的必要组成部分，是为法律安全而设立公证职业的当然逻辑结果。[25]

“只有在下列情况下，不应当追究公证人的责任：如果公证人在其能力范围内，无法发现当事人一方用伪造的身份证件来冒充身份，或者用伪造的文件来造成具备某种权力的表象，或者，公证人在执业中未能克服通过正常途径得到的官方资料文件中无法预见的空白或错误的困难。简言之，如公证人证明他已经进行了必要的核查，但却无法预见，也无法发现公证文书失去效力的风险，他可以解脱所有的责任。”[26]公证人不仅要履行对身份的核查义务，而且要提供相应的证据。

《西班牙公证人职业法》（1862年5月28日颁）第23条：“……公证人在不认识当事人的情况下，确认其确系本人的补充方法如下：（一）由有民事行为能力人、认识当事人，并与公证人相识的，对确认其为本人负有责任的二人出具证明。（二）由契约当事人的一方确认他方确系本人，但进行确认的一方需与公证人相识。（三）参照政府机关以证明该人身份为目的而发的附有照片和签名的身份证明书或确认其确系本人的文件。（四）公证人对在证明与签名人相识之前所办理的公证文书上的可靠签名进行签名的对照。

公证人在对与其委托人相识的事项做出证明时，如因该人或其他人的不法行为，而出现错误地确认该人为本人的情况进，除因诈欺而被起诉外，不负刑事上的责任。但应立即提交谴责程序加以处理，并同时对因其过失而给第三者造成的损害负赔偿义务。”[27]

《德意志联邦共和国证书法》第10条：“[确定当事人]在笔录中必须详细注明当事人的基本情况，不准未确定或调换。在笔录中，必须注明公证人是否与当事人相识或者是如何确定当事人的身份的，在不能确定而又必须制作笔录时，公证人应当在笔录中注明。”[28]

《俄罗斯联邦公证立法纲要》第二编第九章第42条：“查明请示实施公证行为的人的身份----在实施公证行为时，公证人查明请求实施公证行为的公民、其代理人或法人代表身份。查明身份应当依照护照和其他排除对请求实施公证行为的人的身份的怀疑的文件进行”。 [29]  

《奥地利公证人法》第38条：“公证人应当保证公证文书中列举的在自己面前发生的一切事项确实是在其面前，且如其列举的状况下发生的。若公证文书中记载的事项与实际不行，就其差异，即使是因过失而导致，公证人也应当负责。”第55条：“除非公证人与当事人认识且知道其姓名，否则必须以下列规定方式之一向公证人证明当事人无误：（一）由官署出具的、有本人签名的附照片的身份证明书；（二）与公证人认识，并知其姓名的二名证人或持有官署出具的由本人签名的附照片的身份证明书的二名证人；（三）提出上述与公证人认识或持有身份证明的证人一名，并由当事人提交官署出具的附照片的证明书以外的书面文件。介是，必须保证该书面文件的持有人即为收件人，且对该认定不得有任何怀疑；（四）到场的第二公证人一名。”  [30]    

《美国公证人职业责任法典》指导原则III，ArticleB，III-B-1 ：[鉴别身份和意愿 ]公证人应当通过个人知识，要求提供至少一份带有照片的身份证件，以及可信证人的宣誓词等方式仔细鉴别签字人。[31]

《韩国公证人法》（1962年）第27条：“[确认申请人]公证人在制作公证书时，必须知晓申请人的姓名并与其认识。如公证人不知申请人的姓名或与其不认识时，须令申请人提出官方机关制作的印鉴证书，或通过二名与申请人相识的证人证实申请人属实，或者以其他类似的对申请人加以确认。公证人在履行前款手续后，所作的公证证书有效。”[32]        

上述国家的公证立法在规定公证人的身份审查义务上均以实质审查为主。以公证人与当事人相识为一般原则，对于不认识的当事人要找相关证人证明身份，并在笔录中记录如何确认的当事人身份。这些国家的立法例也从另一个角度说明了证据原则对确立公证当事人身份审查标准的重要性。    

五、国内部分委托公证书判例分析

判例一[33]：

福州某银行诉公证处财产损害赔偿案。公证申请人以檀某身份办理了《委托书》公证，同意以其所有的房产为某公司向银行的借款提供抵押担保。公证处未能查出委托人的身份虚假并出具了公证书，致使原告签署的抵押合同被认定为无效，无法实现抵押权。双方后经调解结案：公证处一次性赔偿银行十万元人民币；银行放弃对被告的其他权利主张。

判例二[34]：

1995年，关某（一直在美国生活工作）与房地产公司签订了购房合同，由房地产公司代办产权证，双方履行了付款和交房义务。2002年李某采用虚假手续从房地产公司骗取了房产证。李某办理了委托和转委托公证，将房卖给了张某。关某得知后提起的诉讼，公证处随后撤销了公证书，关某追回了房产，并向公证处提出赔偿交通、住宿、房屋鉴定费、执行费、律师费等费用。法院判决认为公证处在办理公证过程中确有一定过错，应承担一定的赔偿责任。最后判决公证处向关某赔偿经济损失15000元。

判例三[35]：

2005年8月8日不法分子持伪造身份证、户口簿、房产证，冒用简某身份与某典当行签订了《房地产典当（抵押）合同》并办理了强制执行公证，并在房地局办理了抵押登记。其后，产权人简某向公安机关报案，公安机关以涉及合同诈骗将上述抵押房产查封。公证处撤销了公证书，随后，房管局也撤销了抵押《房地产他项权证》。典当行因不能实现抵押权而对公证处提起赔偿诉讼。

一审法院认为：致使典当行损失的侵权行为是冒用简某身份的人的欺诈行为，…公证处的错误公证并非直接导致典当行损失的原因，且公证处在得知合同系他人冒用简某身份后，立即撤销了该争议的公证，没有证据表明公证处有欺诈典当行的故意，故公证处的错误公证与典当行的没有直接因果关系。诚然，公证处在办理公证过程中存在主观上的过失，也有可能对造成典当行的损失起辅助性作用，公证处是否尽到其职业的审查义务方面，须进一步衡量。

原审诉讼过程中，典当行主张公证处应当对公证申请人的身份尽实质审查义务，但典当行、公证处均未提交公证的行业性标准。《房地产典当（抵押）合同》具有抵押借款性质，司法部于1992年12月31日颁布施行的《抵押贷款合同公证程序细则》可作为当时公证处办理相关公证时的行业参照标准。该细则第九条规定，公证员应按《公证程序规则（试行）》第二十三条的规定进行审查，审查的范围主要有公证申请人提交的材料是否齐全、属实，贷款合同条款是否完善、合法、文字表述是否清楚、准确，抵押财产是否为法律所允许抵押等方面，…但没有规定公证员或公证处需对公证申请人的真实身份进行实质性审查；本案中，公证员审查了申请公证当事人提交的申请表、简某的相关身份证及户口簿后才做出公证，符合《细则》的相关规定；抵押的房产已在房管部门审核允许下办理了抵押登记手续，从而证明公证处确已尽到了其应尽的审查义务，公证处对典当行的损失主观上也没有过失。典当行的主张依据不足，法院不予采纳。

典当行与冒用简某身份之人到公证处办理签订合同公证手续，表明典当行已相信了对方的身份，…公证处在进行相关公证时已尽到其应当注意的义务，主观上不具有过错，且该争议的公证行为并没有起帮助或辅助他人欺诈典当行的作用。典当行和公证处实际均为被欺诈的对象，典当行应当向欺诈者追偿损失，而不应当通过向同为受欺诈者的公证处索偿方式转稼经营风险。

典当行不服上述判决，向上诉法院诉称：1、我公司在签订合同过程中自愿申请办理公证就是为了保证自身交易安全，正是基于对公证的信赖才继续与冒用人进行交易，故公证处的错误公证是导致我方损失的直接原因之一。2、公证处的错误公证完全是因为公证员主观上存在疏忽过失而造成的，之后对公证的撤销也是对原来的过失的纠正。原审以公证处没有欺诈的故意就推断出错误公证与我公司损失无直接因果关系的结论，实质将主观过错局限在故意上而忽视了疏忽也是过错。3、依照《公证暂行条例》第二条、《公证程序规则》第二十三条，对当事人的身份作实质性审查是公证机关的法定义务…。4、…如因公证机关没有尽职能审查导致了错误公证却以不法分子的欺诈成本、手段等超过公证机关能够识别的范围等理由推卸责任，则公证机关也就完全丧失了区别于普通公民的辨别职业能力。

二审中广州市中级人民法院认为，…公证机构只是证明机构而非鉴定机构，其职责是对经法定公证程序所能认定的真实性、合法性予以证明；…只能以该公证处是否依法定程序、采用合理方式、审慎地履行其审查义务为标准。…公证处在出具公证之前已要求公证申请人提供身份证、户口本及抵押房屋产权证等原件以供审核，也要求双方申请人一起到公证员面前办理公证、履行签字确认手续，符合公证审查程序的要求，且已穷尽当时条件下必要的审查手段，故应认为公证处已依法定程序，合理地进行了公证审查。…本案不能仅因为被欺诈而出具错误公证即认定公证处缺乏审慎。综上，公证处已依法定程序、采用合理方式、审慎地进行了公证审查，故应认为该公证处对错误公证没有过失。

诚然，《中华人民共和国公证法》第二十八条和《中华人民共和国暂行条例》第十八条明确规定，公证机构在履行公证职能过程中应当审查当事人的身份、申请公证的事项及当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分；但以上规定是对公证审查程序的规定而非审查结果的要求。…其对经法定程序合理审慎审查之后仍不能鉴别的错误公证结果应不负赔偿责任。典当行仅凭错误公证的事实主张公证处主观上有过失并据此请求其承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。…如果将公证处未能发现冒用简某身份之人的真实身份故应当然认为公证处存在重大疏忽得以成立，则实质无异于将经济交易中的审查风险完全转嫁给公证机构…综上所述，公证处对错误公证既无故意也无过失，其对典当行的损失不负赔偿责任。

上述三个判例中，前两个判例一个是自行调解，一个是基层法院做出公证机构败诉的判决。两案均认为公证机构在身份审查中存在一定过错，由公证处承担了部分赔偿责任（注意：因两案均有第三方欺诈因素，因此在赔偿份额的承担上，公证处并未承担全部赔偿责任，而只是根据过错程度，由法院进行了自由裁量）。但判决中对公证处过错认定的理由并未述及。

第三个判例中，广州中级人民法院认为，只要公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、审慎做出审查，即使最终不能发现当事人提供资料的虚假，也应认为公证机构已依法履行其审查义务而不能认为公证机构存在过错。因此判决公证处不用承担赔偿责任。

人民法院对公证过错的核心观点是以公证处是否“依法定程序、采用合理方式、审慎做出审查”作为判断公证机构是否有赔偿过错的判断标准。这一过错认定标准的建立是在以下条件基础上的：1、公证行业本身没有关于身份审查的行业标准；2、公证处公证过程中有否尽其职业的审查义务方面，须进一步衡量；3、公证员主观上不存在程序履行上的过失。

法院的思路很明确：对公证身份审查责任的认定首先应当依据现有的法律、法规；在法律、法规未明确规定的情况下依据行业内规范或标准；在无行业标准的情况下以合理、审慎为标准。这一思路无疑是正确和经得起推敲的。另一方面，对于合理、审慎的标准，法院认为：公证员审查了申请公证当事人提交的申请表、简某的相关身份证及户口簿、产权证原件后才做出公证，也要求双方申请人一起到公证员面前办理公证、履行签字确认手续，符合公证审查程序的要求，且已穷尽当时条件下必要的审查手段，从而证明公证处确已尽到了其应尽的审查义务，公证处对典当行的损失主观上也没有过失。

从这一表述来看，法院坚持“依法定程序”履行审查义务即为审慎，没有要求公证处承担法律程序规定之外的责任。

不同地区法院之间对公证身份审查过错责任认定上的不同，不能将责任全部归结为法院业务水平上的地区差异。前二个判例中的法官认为公证审查具有一定过错，也是根据证据原则进行的合理推断。即公证卷宗内只有公证员对当事人身份材料的收集，未有证据体现公证员对当事人的身份进行了审查。公证机构不能举证审查义务的审慎履行即要承担相应的审查责任。如前文所述，身份审查包括两部分的内容：对证件真实性的审查和对人证相符的审查。对于证件的审查，无论是一代身份证还是二代身份证，都有其基本的特征和防伪措施，公证员是否了解这些基本的特征和防伪措施，是否依其了解进行了真伪的判断，是否与其他身份材料进行了印证，这些都没有记录。对于“人证相符”则更具难度，因为它完全是公证员的主观推定，这种推定的依据和过程就更应当形成书面证据保存下来，以证明公证员切实进行了审慎的审查。

可以看出，即使是司法系统内部，对于公证员应当如何做才是“合理、审慎”也有歧议。从法院认定事实依照证据的角度来讲，审查义务由于是公证员的主观判断，其履行过程和结论依据应当明示。前两个案例因公证机构不能提供相关履行了审查义务的证据，判定公证在身份审查过程中存在一定的过错也是合理合法的。

值得注意的是，法院将《公证程序规则》中关于“审查当事人的身份、申请公证的事项及当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分”的规定理解为这是“对公证审查程序的规定而非审查结果的要求”，颇有点令人费解。公证程序要求公证员要对当事人的身份、提交的材料是否真实、合法、充分进行审查。真实、合法、充分正是一种判断性结论，没有这一结论做前提，是不能够出证的。如果公证员只是在履行程序，而不对材料是否真实、合法充分做出自己的判断，那么公证证明的意义又何在？从另一个角度说，如果是想说明经公证的事项并不要求公证结论一定正确，只要程序履行合法即可的话，那么公证又何需有对真实、合法、充分的判断力呢？公证书具有的法定证明力是否还会具有充分的公信力呢？

就现有法律法规而言，《公证法》和《公证程序规则》不可能穷尽公证审查工作的所有标准，即便从其已规定的对身份、证明材料的审查要进行是否真实、合法、充分的判断上来讲，公证行业也远未做到落实有据。对公证身份审查的审判出现两种截然相反的判决与公证行业内部身份审查标准不统一、不明晰有很大关系。作为专业的法律证明机构，完全依靠行政或立法机关来确立工作审查标准，或过分依赖法院在判例积累中形成的审判惯例，公证行业的发展都会受到消极影响，也会给公证实务工作带来极大的困惑和不可预知的风险。

 

六、问题的解决

从目前公证事务情况来看，受工作惯性的影响，对当事人的身份审查多以身份证、户口本等证明材料作为公证职业审查义务履行完毕的证据，但从材料的收集到审查到确认这一心证过程，却鲜有公证机构或公证员自觉进行心证依据的外化，从而易使公证身份审查流于形式，不能正常发挥公证在保证社会交易安全方面的职能。 

对于以身份为证明对象的公证事项，公证员应当对当事人的身份审查尽到审慎义务。根据笔者多年公证实务经验，具体操作可以如此进行：

（一）对身份证件本身的审查

（1）作为一项基本的工作技能，公证员应根据司法部相关身份审查文件，掌握我国身份证辨别的基本情况。

（2）要求当事人首先提供法定的身份证件原件。如身份证、户口本、护照、军官证等。因特殊原因不能提供直接证据的，应当记明原因，对间接身份证明进行必要的核实或收集的间接证据可以形成完整的证明链。

（3）对审查无疑义的身份证件，应当在复印件上加盖审核无疑义确认章，并签署公证员名字。

（二）人证相符审查记录

（1）公证询问笔录中应当有身份审查的记录，结合处分财产的情况，对当事人的出生时间、地点、户籍、住址、现居住地等个人信息进行询问并记入笔录；

（2）认为人证相符有疑义的，应当要求当事人补充其他有照片的身份证明材料结合认定；

（3）可以要求当事人提供确认由本人签署的购房合同或协议书，通过比对合同上当事人的签字做身份认定的辅助性手段，与当事人在公证员面前的签字相互印证。

（4）可以在正式文件上要求当事人按手印，以留下当事人不可变更和难以伪造的生物信息，防止签字鉴定的不准确。

综上，对于以身份为证明对象的公证事项，公证员对身份审查无疑义的，可以依所收集的法定身份证件或形成证据链的间接身份证明直接出证；公证卷宗内有身份审查记录或其他能够说明公证员已履行审慎审查义务的材料的，应当认为公证的身份审查已尽到审慎义务。

公证当事人身份审查标准和责任方式的确立，关系到公证行业的长远发展。当事人 “选择公证就是为了保证自身交易安全”，“应当承认现代社会对安全有着根深蒂固的需求。这无疑可以从整个二十世纪的职业责任的发展中得到解释，即专业人员要对他们所从事的专业活动中的职业行为担负责任。…在这方面，判例并未让公证人置身于外。长期以来得到确认的公证人在执业中承担职业责任的原则常常得到实施。因为公证人介入一些金额重大的交易活动中，其职业责任不可避免。”[36]如果公证行业不去重视这种客观需求，不去为了适应这一需求去改革完善自己的工作，那么，这种交易安全领域内的需求就会以市场的方式做出选择。公证是固守在自己的旧习中与当事人争辩公证审查的标准和过错，还是适应时代需求，对自己的工作模式和审查标准及时进行自检和更新？观念不同，选择不同，结果也就不同。

--------------------------------------------------------------------------------

[①] 参见《公证法》第28条和《公证程序规则》第24条

[②] 让-吕克· 奥贝赫：《公证人之民事责任》，唐觉、施晓桦译， 2002年第4版，第34页。此书未在中国正式出版，仅为中法公证培训中心内部印制的资料。

[③] 同上，第7页。

[④] 张文章主编：《公证制度新论》（第二版），厦门大学出版社2006年9月版，第119页。

[⑤] 《公证法》28条和《公证程序规则》第24条规定

[⑥] 同注2

[⑦] 《公证法》第29条

[⑧] 《公证法》第43条和《公证程序规则》第69条。

[⑨] 王胜明、段正坤主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社，2005年9月第一版，第165页

[⑩] 《公证法》第30条。

[⑪] 同上。

[⑫] 《公证程序规则》第26条

[⑬] 韩象乾主编《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版第56页。

[⑭] 自由心证是法国法学家A.J.F.迪波尔（1759-1798）提出来的。最早将自由心证规定在法律中的是1792年的《法兰西刑事诉讼法》。

[⑮] 汪建成、孙远《自由心证新论——“自由心证”之自由与不自由》，何家弘主编《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社，2000年版

[⑯] 李国光主编《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社2002年版第426-427页。

[⑰] 《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

[⑱] 纪格非：《证据能力论—以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第8页

[⑲] 同上注

[⑳] 让-吕克· 奥贝赫著：《公证人之民事责任》，唐觉、施晓桦译， 2002年第4版，第86页

[21] 我国民事诉讼法中没有证据能力的概念，对此问题的理论研究 也处于起步阶段。详见韩象乾主编：《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版，第56页。

[22] 李学灯：《证据法比较研究》，转引自韩象乾主编：《民事证据理论新探》，中国人民公安大学出版社2006年版，第55页。

[23] 同上注

[24] 在证据能力与证据力的关系上，“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据，或可受允许之证据，而

[25]让-吕克· 奥贝赫：《公证人之民事责任》，唐觉、施晓桦译，2002年第4版，第90-91页

[26]同上，第97页。

[27]司法部律师公证工作指导司编《中外法律制度资料汇编》，法律出版社，2003年版，第801页

[28] 司法部律师公证工作指导司编《中外法律制度资料汇编》，法律出版社，2003年版第699页。

[29] 同上，第753页。

[30] 同上，第827页。

[31] 同上，第911页。

[32] 同上，第947页。

[33] 引自福州市鼓楼区人民法院（2005）鼓民初字第2457号民事调解书

[34] 引自成都市青羊区人民法院（2006）青羊民初字第1017号民事判决书

[35] 引自广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民二终字第201号民事判决书

[36]让-吕克· 奥贝赫：《公证人之民事责任》，唐觉、施晓桦译，2002年第4版，第6页